MEDIDAS DE APOYO PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

El Observatorio Independiente de Derechos Humanos y Salud Mental os presenta este trabajo del Taller Autoformativo en lo que se refiere a los derechos de las personas psiquiatrizadas, cumpliendo así con uno de los objetivos del Observatorio, como es la formación e información en primera persona.

Os dejamos el enlace de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

 https://www.boe.es/buscar/pdf/2021/BOE-A-2021-9233-consolidado.pdf

Preguntas básicas sobre la nueva ley 8/2021

 

Abordaje del contenido de la ley y estructura de este trabajo

1. El documento se divide en tres partes claramente diferenciadas. En la primera se señalan los cambios respecto a la legislación anterior y se abordan las medidas de apoyo mediante una serie de preguntas básicas con algunos textos de la ley y referencia al articulado.

2. En una segunda parte se insertan algunas pautas de actuación ante situaciones determinadas.

3. Por último, se analizan las carencias de la ley para nuevas reivindicaciones

 

Valoración de conjunto en lo relativo a las medidas de apoyo

¿Hay cambios reseñables en la nueva ley en cuanto al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad?

·   En el sistema hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, y en la nueva ley se regula otro sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona, quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

·   Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

·   No se trata de un mero cambio de terminología, sino que deja bien claro que las personas con discapacidad son titulares de derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado.

·  Otra novedad es que esta ley elimina la tutela para los emancipados sustituyéndola por la curatela. No obstante, deja la puerta abierta a las funciones representativas del curador en situaciones excepcionales, acotando en la resolución judicial los supuestos concretos de excepcionalidad.

 

 

MEDIDAS DE APOYO.

 

En el art. 250 se recogen las medidas de apoyo para las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.  

·         medidas voluntarias

·         guarda de hecho

·         curatela

·         defensor judicial

 

¿Cuándo y cómo se pueden solicitar las medidas de apoyo?

“Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.” (art 255)

 

¿Qué puede suceder si se solicitan las medidas de apoyo?

Desde el punto de vista procedimental, la provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso puede dar lugar a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

 

¿Qué duración tienen las medidas de apoyo voluntarias?

Las medidas de apoyo voluntarias siempre son coyunturales, con plazos definidos en documento público (ante notario) que constarán en la resolución judicial.

 

¿Cómo se ejercerán las medidas de apoyo?

“Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.” (artº 249).

¿Quiénes están excluidos de ejercer las medidas de apoyo?

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

 

SALVAGUARDAS

 

¿Cómo se pueden impedir los abusos contra los derechos de las personas con discapacidad cuando existen medidas de apoyo? 

En la resolución judicial sobre medidas de apoyo deben proporcionarse SALVAGUARDAS adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos.

Estas salvaguardas asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

 

“La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.” (artº 249).

 

PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS

 

¿Puede la persona psiquiatrizada otorgar poderes y establecer mandatos preventivos?

“El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.” (art.257)

 

GUARDA DE HECHO

 

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales. (artº 250).

“Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.” (Art. 263)

¿Cómo se activa la actuación representativa del guardador de hecho?

“Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad.” (art. 264).

 

CURATELA

 

¿Cuándo se aplica la curatela?

“La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado.

La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.” (art.269)

- La curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. NO REPRESENTATIVA

 

¿Existe alguna norma excepcional en la CURATELA que contemple la representación de la persona psiquiatrizada?

“En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.” (artº 249).

 

¿En qué supuestos puede el curador ejercer la representación de la persona psiquiatrizada?

“Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación”. (art. 269, párrafos 3, 4 y 5).

3- “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.”

4- “Los actos deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.”

5- “En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.”

 

¿Puede la persona psiquiatrizada proponer al curador?

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272” (art. 276).

“No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.” (art. 272, párrafo 2)

¿Cuándo se extingue la curatela?

“La curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela.” (art. 291).

 

AUTOCURATELA

“Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.” (ART.271).

 

 

EL DEFENSOR JUDICIAL

 

¿En qué consiste la actuación del defensor judicial y cómo se nombra?

La figura del defensor judicial es una medida formal de apoyo. Se utiliza fundamentalmente:

“Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.” (Art. 295.2º)

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

 

 

 

 

 

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS

 

¿Cuándo entran en vigor las medidas de la nueva ley?

El 3 de septiembre de 2021

                                                                                                                                                                                                     

¿Cómo se adaptan las tutelas existentes antes de la nueva ley?

 “Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor.” (Disposición transitoria segunda).

Existe un periodo de un año de adaptación desde la entrada en vigor de la nueva ley

 

¿Qué gestiones previas se han de hacer cuando se vaya a cumplir la mayoría legal de edad de un tutelado?

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. (Artº 254)

 

A modo de conclusión

Tomar la iniciativa (siempre que se esté en condiciones de hacerlo) es mejor que someterse a las decisiones de otras personas, aunque estas sean de la propia familia. De esta observación podrían derivarse las siguientes pautas:

Primera – nombramiento y remoción del curador

Siempre es mejor proponer (en escritura pública) el nombramiento del curador antes de que la autoridad judicial lo haga por situación de necesidad, a petición de otras personas o instituciones en ausencia de una propuesta de la persona psiquiatrizada.

En caso de no haber hecho dicha propuesta, y se tuviera conocimiento de alguna otra con personas que no merecen nuestra confianza, habría que rechazar en escritura pública la persona o personas propuestas antes de que se produzca el nombramiento judicial (art. 271).

Si se produjera el hecho consumado de que la autoridad judicial hubiera nombrado curador a una persona que no nos merece confianza por su actuación, habría que hacer una impugnación vía jurídica para que se abra un expediente de remoción de curador. “Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial” (art. 278 – párrafo 3).

 

Segunda – supuestos de excepcionalidad en la representación de la persona psiquiatrizada

· En los supuestos excepcionales para suplir la representación de la persona psiquiatrizada habría que verificar esta excepcionalidad en la práctica, pues puede convertirse en habitual.

·  El párrafo 3 del art. 269 es un tanto ambiguo y puede ser un coladero. “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.”

Cuando se llega a esta situación habría que consultarlo con un abogado de confianza por si la actuación del curador vulnera algún derecho en el ejercicio de la representatividad.

 

Tercera – medidas voluntarias de apoyo

·  A la hora de demandar medidas voluntarias, habría que concretar en escritura pública los Agentes de Apoyo Mutuo, señalando a personas ejercitadas en esta función de apoyo, a fin de que se tengan en cuenta en la resolución judicial.

 

Cuarta – poderes y mandatos preventivos

·  Esta posibilidad que recoge la ley se parece bastante al Documento de Voluntades Anticipadas, aunque sea una figura  legal diferente. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad.” (art.257)

 

 

ANOMALÍAS y CARENCIAS DE LA LEY  (Según criterio del Observatorio)

·  Se deja la puerta abierta, mediante la excepcionalidad, para suplir la representación de la persona psiquiatrizada, aunque sea en supuestos perfectamente definidos. Y sabemos que las excepciones acaban convirtiéndose en habituales como sucede con las contenciones.

· Se complica en exceso el procedimiento de la resolución judicial: certificados periciales, actas notariales, etc. para tener derecho a alguna medida de apoyo.

·   No se habla para nada de los Grupos de Apoyo Mutuo y de los Agentes de Apoyo Mutuo que podrían por sí mismos constituir una categoría más entre las medidas de apoyo.

·  Es cierto que la ley trata de ofrecer un menú de medidas de apoyo en situaciones en que la persona psiquiatrizada lo necesite; pero falta reconocer explícitamente el derecho a ejercer libremente la capacidad jurídica sin medidas de apoyo tanto formales cono informales, pues da la sensación de que el proteccionismo institucional denota una falta de confianza en que la persona con diagnóstico puede organizar su vida como considere.

·  No se entiende que el art. 272 (párrafo 2) anule la propuesta de la persona psiquiatrizada en el nombramiento del curador, por muy motivada que sea la resolución judicial.

· No se deja claro si el Defensor Judicial debe ser un profesional especializado. En tal situación, la persona psiquiatrizada podría ser objeto de abandono o mala praxis.

Deja aquí tu comentario si la lectura de este trabajo te ha sugerido alguna duda o si deseas aportar tu visión al respecto. Gracias.